如何在掩隐“七类”上游犯罪所得中区分“洗钱罪”与“掩隐罪”

2024年8月20日生效实施的两高《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条明确了洗钱罪和掩隐罪在双构成的情况下按法条竞合规则进行处理，从形式上看，这一规定并没有将掩饰隐瞒“七类”特殊犯罪所得及其产生的收益按更重的洗钱犯罪进行处理，但在洗钱罪打击力度明显加大的背景下，势必造成掩隐七类犯罪所得的案件大量按洗钱罪处罚的局面，司法实践中有必要进一步准确区分两罪的界限，避免该种情况下洗钱罪的打击面过大，为此笔者梳理如下：

一、从两罪的手段行为的外在表现上进行区分

洗钱罪的手段行为是（一）提供资金账户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

而掩隐罪的手段行为是窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒。

单纯从文义上理解，洗钱罪的手段行为本身属于广义上的窝藏、转移的行为，但毕竟从司法解释原文当中有完全不同的表述，若行为人实施的不是洗钱罪规定的以上四种加2024年司法解释补充的“虚拟币交易”等六类型手段行为，那就不应放弃从手段行为的外在表现形式当中进行细分。

二、从两罪手段行为的实质性作用上进行区分

应当认为仅从手段行为的外观上进行区分本身空间狭小，而且也缺乏较强的说服力，而且两罪的手段行为还可以解释为包含和被包含关系，但不可否认的是两罪手段行为的落脚点明显不同，洗钱手段落脚点在于“洗”，而掩隐的手段落脚点在于“藏”。掩隐罪的手段行为属于物理意义上的转移、窝藏行为，行为的落脚点在于掩饰、隐瞒财物本身，而非犯罪所得的性质和来源，不涉及资金形式的“转换”或“洗白”。该观点在人民法院案例库收录的山东省利津县人民法院（2013）利刑初字第91号刑事判决当中予以了明确。

三、从主观明知上进行区分

从2024年《洗钱罪新司法解释》第二条的规定来看，要求行为人明知其掩饰隐瞒的犯罪所得及其产生的收益属于《刑法》一百九十一条规定的“七类”犯罪所得及其收益，若不满足主观的特定明知，那只能按掩隐罪进行处罚。但不可否认的是，掩隐罪的主观明知程度本身较高，一旦证明构成掩饰隐瞒的明知，要进一步区分出不知是“七类”特殊犯罪所得的难度极高，试看掩隐罪的主观明知与帮信罪的主观明知的区别。

帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”内容是“他人利用信息网络实施犯罪”，对于所涉钱款与上游犯罪关联关系的认知程度相对较低，可以理解为一般概括性的知道；掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“明知”的内容是所涉钱款系“他人犯罪所得”，认知程度要求高，包括明确知道或高度盖然性的知道。行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍以提供银行卡等方式予以帮助的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，在司法实践中，要求除提供银行卡等简单的帮助行为外，不能再有更进一步的行为如帮助转账或刷脸验证等，否则更容易按掩隐罪进行处理。举例而言，若行为人多次或使用多个银行账户帮助他人频繁转账、套现、取现，利用虚拟货币转账、套现、取现，且就转账、套现、取现行为额外收取异常“手续费”的，就应认定为具备掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”。

从以上的对比可以看出，掩隐罪的明知本身是主观程度较高的“明知”，一旦认定为掩隐罪的明知，自然能够认定行为人明知其掩饰和隐瞒的财物是犯罪所得，除非行为人能够证明自己所知道的并非七类犯罪所得及其产生的收益，否则更大概率是按照洗钱罪进行处罚。这从《洗钱罪新司法解释》第三条可以印证，该条规定：认定“知道或者应当知道”，应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。

从该条规定的最后一句可以得知，除非有证据证明行为人确实不知道的才不构成洗钱罪，虽然刑事诉讼法规定证明犯罪的责任在于司法机关，不能要求行为人自证其罪，需要司法机关提供证据证明行为人知道或应当知道，刑事诉讼法也规定司法机关负有全面收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻和罪重的证据，但司法解释的该条规定的内容，一旦存在同案犯指控或证人证言指证等情况下，除非行为人能够提供自己明知的犯罪所得及其收益是七类犯罪所得之外的其他犯罪所得才能从洗钱罪的指控中区分出来按掩隐罪处理。

转自：北京反洗钱研究